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深圳市外商投资股权投资试点企业2017新政解读

并购投资法律观察 2020-03-25 16:41:31



政策背景/引言

 

QFLP政策作为一项创新性的外商投资政策产生于2012年,政策出台的背景基于探索资本金结汇、投资、基金管理等方面的新模式,突破传统外商投资政策的局限性,从而更有效的利用好外资服务于国民经济。

 

传统外商投资政策的立法初衷立足于利用外资的同时兼顾国内相对薄弱产业的保护,以及维护国家对战略性产业的主导地位,防范货币乃至金融危机的产生。在严格审查经常项目、严格控制资本项目的政策背景下,一方面通过产业投资途径进来的外资难以利用于核准项目之外的用途,而另一方面传统上的财务投资工具非常有限,根据现行政策,外商从事财务性投资的业务工具限于创业投资领域、外商举办的投资性公司以及银行、证券、融资租赁业的少数领域,其中外国投资者设立或参股金融企业的门槛之高使得境外投资者很难通过该途径进行境内投资。随着中国经济的不断发展成熟,原有的涉外金融监管政策之局限性越趋明显,经济生活中经常出现受限于政策壁垒无法利用意愿外资之情形,于是QFLP政策在时代的背景下出台,其以财务投资为出发点的制度设计使得境外资本入境不再有与项目挂钩等不符合财务投资规律的要求、能够通过募集的方式形成投资基金、配套的资本金意愿结汇制度满足投资者灵活把握汇率利益的需求,退出渠道允许多元化。

 

深圳市作为国家改革窗口,在金融创新、资本市场发展成熟度方面具有突出的优势,是QFLP政策采取先行先试的主要地区,截止2016年统计数据,深圳市已就QFLP试点企业累计评审通过118家外商股权投资管理企业、20家基金企业,合计吸引境外资本270.5亿元人民币。

 

结合QFLP政策的前期实施情况以及国家整体金融改革与监管政策,2017年9月22日深圳市在原《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的暂行办法》(深府金发[2012]12号)及配套实施文件的基础上出台了《深圳市外商投资股权投资试点企业试点办法》(深金规[2017]1号)(下称“新政”),新政创新性的提出包括:准许境内投资人参与设立QFLP管理企业;准许QFLP基金向境内合格投资者募集资金;降低合格投资者条件;准许外国投资者以境内合法收益出资;准许境内合格管理人发行QFLP基金等一系列支持鼓励政策,推动QFLP深化发展的制度目非常清晰。与此同时,鼓励与监管并重,新政相对以往提出了一系列高标准的金融监管要求,严控管理人准入门槛、合规经营条件,运营不规范的QFLP企业将实施退出制度,否定其业务资格。以下就新政所涉要点问题,笔者结合以往的工作总结予以归纳分析:

 

一、准许境内投资人参与设立中外合资性质的QFLP管理企业。

 

QFLP原政策遵循外资管外资原则,QFLP管理企业的股东/合伙人必须是境外投资人,本次新政规定,符合条件的境内投资者可以参与发起设立中外合资形式的QFLP管理企业,即QFLP的企业性质由原来单一的外商独资性质调整为外商独资或中外合资,企业形式不变,仍然包括公司制或有限合伙制。

 

符合条件的境内投资者指两类企业,一类为银行、证券、保险、信托、金融租赁、公募基金等持牌金融机构及其控股子公司(持股比例超过50%)、第二类为财务指标符合要求的深圳市重点支持、引进的大型企业(申请前上一会计年度,自有资产规模不低于5亿元人民币或管理资产规模不低于10亿元人民币,近三年连续盈利,净利润累计总额不低于6000万人民币,且累计纳税总额不低于1800万人民币)。

 

需注意的是,新政明确规定应当发起的方式设立中外合资QFLP管理企业,这意味着如果设立中外合资形式的QFLP管理企业,则中外双方必须在申请阶段一并作为发起人股东或合伙人提出申请,若管理企业已经批复,则中方企业是不能通过股权转让/合伙企业出资额转让或增资/认购合伙企业出资额方式成为QFLP管理企业股东/合伙人。

 

此外,上述规定可见,对于QFLP管理企业中方投资人主要还是针对金融机构,可以预见,在新政支持下,未来QFLP有可能会发展成为金融机构境外募集资金的一种新型金融工具,这将对于持有境外资产管理牌照的境外企业将会是一个利好。

 

二、准许QFLP基金向境内合格投资者募集资金

 

QFLP 原制度设计遵循“外募内投”原则,本次QFLP新政对此形成了重大突破,准许基金向境内投资者募集资金,规定机构境内投资者净资产不低于1000万元人民币、个人投资者金融资产不低于300万人民币或近三年年均收入不低于50万人民币则即符合作为合格投资者的财务条件。

 

QFLP制度实施以来,根据笔者所掌握的情况,相当部分运营并不活跃,且多是在小范围中运行,从新政规定来看,对于境内投资者的资产条件要求不算高,这将有效打开广阔的境内资本市场,考虑到境外融资成本方面具有优势,结合中方股东/合伙人的金融企业背景,境外资本与境内资本打造结构化产品的正常条件已经具备,一旦推进实施,之前不算活跃的QFLP资本市场很有可能被极大激活,并且相对于其他私募基金产品,将有机会形成一种非常具有竞争力的新型金融产品,QFLP从业者应当敏锐的把握住其中机会。

 

三、降低境外合格投资者条件

 

QFLP原政策关于境外投资者的条件要求过高,体现在两个方面,首先是主体条件,规定申请试点企业的境外投资者应当是境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、FOF、保险公司、银行、证券公司、领导小组认可的其他境外机构投资者。其次是资产条件,要求境外投资者自有资产规模不低于1亿美元或者管理资产规模不低于2亿美元。这两项条件客观上隔绝了境外社会资本的参与境内投资可能性,这也导致了QFLP在实施前期事实上更多是作为集团内部的投资工具使用的,以及对于牌照价值的预期,也因此出现不少设立后并不开展运营工作的睡眠QFLP企业,这种现状显然不符合QFLP作为境外资本募集工具的政策初衷。

 

此外,原政策出台初期作为新型事物,有关的条件设置不尽合理,各项条件着重于QFLP基金,反而对管理人的条件是宽松的,这并不符合私募基金的内在规律,事实上,QFLP政策实施后,各试点地区也很快发现这个问题,实务审批过程中,均调整为参照基金投资人条件去审查管理人境外股东/合伙人资质,本次新政一方面落实实务中已实施的标准,另一方面遵循私募基金的内在规律,对于基金境外投资人,没有再规定应当为金融类企业,这意味着只要符合新政规定的合格投资者条件,各类境外投资者均可以成为QFLP基金的投资人/资金募集对象。新政规定有限合伙制基金作为有限合伙人的境外机构投资者自有资产不低于500万美元等值货币;有限合伙制基金作为有限合伙人的境外个人投资者金融资产不低于300万人民币或近三年年均收入不低于50万人民币即符合合格投资者的财务条件,相对于原标准大大降低。

 

笔者注意到本次新规没有就公司制基金投资人的相关财务条件进行规定,虽然实务过程中基于税务筹划设立公司制基金的可能性不大,但由于制度是准许的,不能排除这种可能性,实践中有待政府部门进一步澄清。

 

四、允许外国投资者以境内合法收益出资

 

允许境外投资者以其境内完税合法收益出资是本次QFLP政策关于外汇管理的一个重大的政策突破亮点,按照我国现行的外汇管理政策,境外投资人境内收益需要按照办理结汇方可以确认其合法收益并汇出境外,从现行外汇管理政策来看,没有足够的法律政策支持使其能够直接从事财务投资,QFLP企业投资人履行其投资义务还是要按照从境外汇入境内的流程办理,对于境外资本并没有影响,但对于境内外商投资企业的境外投资者就相当于做了一次无意义的折返跑。新政的出台,极大的简化了境境外投资者从事QFLP投资的出资程序,降低了交易成本。

 

根据笔者了解,QFLP政策实施以来所设立的QFLP企业,多数境外参与方属于已经在国内开展多年业务的外商,新政允许外国投资者以境内合法收益出资体现出适应实务的政策出发点,展现出国家与试点地方政府对于QFLP试点的积极支持态度

 

五、允许境内合格管理人发行QFLP基金

 

本次QFLP新政创设性的赋予了合格境内管理企业等同于QFLP管理企业的经营资质,准许其发起设立或受托管理QFLP基金。QFLP原政策的一个基本原则是“外资管外资”,而新政规定:在中国证券基金投资业协会(下称“中基协”)登记6个月以上的境内私募股权、创业投资基金管理公司、在上一会计年度具备自有资产(净资产)规模不低于5亿元人民币或者管理资产规模不低于10亿元人民币之具有完善治理结构及内控制度,近三年未受到司法机关和相关监管机构的处罚的深圳企业可以申请发起设立或受托管理QFLP基金。

 

该规定的制度设计仍然着眼于鼓励支持QFLP发展,从客观实务来看,合格境内管理企业相对于外资管理企业本地运营时间更久,企业对于法律、政策的把握、对于项目的把握及项目储备,资金实力及吸收资本的能力均有明显的优势,新政将其纳入QFLP基金发行领域必将极大的增强QFLP资金募集端及项目投资端的交易活跃度。

 

而对于已经设立的QFLP基金管理企业,这将形成竞争压力,其原来独享该领域的局面被打破,新政之下,市场启动、优势劣汰的政策态势已经确立,这里的优胜劣汰不仅是指经济上的竞争结果,也包括运营管理跟不上监管要求而被淘汰,对此本文后面部分会提及。笔者认为,已经设立的但是没有开展业务或开展业务不规范的QFLP企业要提高对于政策的敏感度,不具有实际运营能力或者运营不规范的QFLP企业将很快出现被否定资格的局面,届时所谓的“牌照价值”将化为乌有,这也体现出政策越来越成熟,牌照价值与运营情况挂钩,名不副实的或者不规范运营的QFLP企业将退出这个领域。

 

六、强化对QFLP管理企业的管理,严控金融风险。

 

纵观本次新政着墨,政府从资信能力、业务能力及规范运营能力、资金隔离监管三个维度对管理人提出了更高的监管要求。

 

1、  关于资信能力

 

QFLP原政策对于管理企业的管理人员要求应当具有相应的管理能力,以及对管理企业的资本金条件进行了规定,条件均不算高,但实务审批过程中,则参照基金境外投资者资产条件审查管理企业的境外股东/合伙人资格,即自有资产规模不低于1亿美元或者管理资产规模不低于2亿美元,本次新规关于管理人境外股东/合伙人资产条件实际属于落实以往的实务标准,将其设定为刚性的管理人设立条件。

 

2、  关于业务能力及运营规范能力

 

QFLP原政策没有就QFLP企业的业务能力以及运营过程中是否需要进行管理企业备案、基金产品登记进行明确规定,本次新政全面参照中基协对于私募基金的管理要求,规定QFLP管理企业在取得业务资格批复函的12个月内(已设立QFLP管理企业在新政颁布起12个月内完成)应当在在中基协完成登记工作,并且应当在此期间发行首个基金,所有的基金应当在6个月内(已设立QFLP股权投资企业在新政颁布起6个月内完成)在中基协完成备案,未及时办理基金管理人登记和基金备案手续的,则取消其QFLP试点企业资格。

 

上述监管内容反映出政府将QFLP企业同时纳入了中国基金业协会私募基金统一管理的政策目的,形成市管+中基协之联合管理模式,通过制度筛选,将不具备业务能力、运营不规范的QFLP企业淘汰出局。

 

值得注意的是,中基协现有的私募基金管理制度与QFLP基金的运作特点会存在一定的差异,中基协现有私募基金产品备案以投资项目为出发,围绕投资项目募投管退要素进行审查,而原QFLP政策背景下,受限于对于境外投资者的高条件要求,QFLP基金并无条件面向公众进行募集,资金一般来源于关联方或归属同一实际控制人,采取先设立基金再投项目的方式运作,与实质意义的私募基金有一定距离,目前中基协登记备案制度是否能够匹配好原政策背景下已经设立的QFLP企业情况有待于进一步观察,已经设立的QFLP企业应当及时的与市金融办就有中基协登记备案有关事项进行沟通。

 

3、  关于资金隔离监管。

 

首先,QFLP新政明确QFLP管理企业不得从事直接对外投资活动,即将管理人的经营范围严格限定在管理活动,同时要求QFLP管理企业的主办资金必须委托符合条件的商业银行进行托管,此举意在防范管理人在业务活动中出现利益输送、利益冲突等损害投资人利益的情形发生。

 

其次明确QFLP基金中的项目资金必须委托符合条件的商业银行进行托管,由托管银行对账户内资金使用的真实性和合规性进行审查,监督试点企业在其经营范围内依法合规使用托管账户内资金,在项目清算时进行反欺诈、反洗钱相关核查,督促企业缴纳相关税费,对所有项目的收入或利润进行监督核查,对具体项目进行监督核查。

 

就该规定来看,资金监管的同时意味着传统外商投资政策中发改委立项审批、外管相关单位的审查核准的程序予以简化,由托管银行行使审查职责,将极大减少了企业的工作量以及工作成本。

 

新政同时就以往实务过程中QFLP可投资领域问题进行了明确,明确应当以《外商投资产业指导目录》为导向,直接投资于实业;明确禁止以FOF方式进行投资。根据该规定,QFLP虽然定位于一种境外投资者境内投资工具,具有明显的财务投资属性,不要求与项目挂钩,但仍然应当符合国家对于外资利用的规范性标准,服务于实体经济,而禁止以FOF方式进行投资意在防范以绕道方式违反前述目的,两个方面的规定反应出监管措施一体两面,也意味着QFLP今后从事投资活动中如果寻求通过信托、资管计划、私募基金等对外进行投资将不能得到监管部门的认可。  --END

 

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